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24 de Julho de 2017

Excludentes de ilicitude penal

Breve apresentação do tema.

Carlos Otaviano Brenner de Moraes, Advogado
há 3 anos

As causas de exclusão da ilicitude, também designadas justificativas penais, excludentes da antijuridicidade, excludentes do caráter criminoso do fato, são permissões à prática do fato típico, legisladas ou não.

Não podemos matar alguém (art. 121 do CP), não podemos ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem (art. 129 do CP), não podemos constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça (art. 213 do CP) etc. Regra geral é a de que não estamos autorizados a cometer os fatos que a lei penal proíbe e incrimina.

Excepcionalmente, porém, e o sentido da excepcionalidade é de ordem legislativa, não estatística, razões de ordem política, social ou jurídica justificam a prática do fato típico. São as justificativas penais. Lembra Assis Toledo que o ordenamento jurídico não se compõe apenas de proibições. Também congrega normas permissivas, que autorizam a realização do fato típico.

As justificativas penais produzem o efeito de desconstituição do indício de ilicitude surgido com o cometimento do fato típico. Elaborado em virtude da uma valoração negativa sobre o fato que descreve (subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel; ofender a dignidade ou o decoro de outrem, etc), o tipo penal, como modelo ou paradigma da conduta penalmente proibida, exerce função indiciária da relação de contrariedade entre a conduta e o direito (relação de ilicitude ou antijuridicidade). Se a conduta no tipo se enquadra, é porque o sujeito fez aquilo que não poderia ter feito, ou porque deixou de fazer aquilo que devia e poderia ter feito, surgindo, dessa formal relação de contrariedade, uma suspeita, um juízo provisório, de que o fato, além de típico, também é antijurídico. Correta e muito clara a assertiva doutrinária de Fernando de Almeida Pedroso: ”Só por ser típico, o fato também antijurídico, no sentido formal ou abstrato” (Direito Penal, p. 278).

As excludentes fazem com que a suspeita desapareça, com que o juízo provisório de ilicitude da conduta não se transforme num juízo definitivo.

Quando previstas em lei, as justificativas penais são doutrinariamente classificadas de legais. Estas justificativas legais admitem uma sub-classificação, também doutrinária, em causas gerais e causas especiais.

Gerais, são as excludentes que possuem aptidão de incidência à generalidade das figuras típicas, motivo pelo qual estão previstas na parte geral dos códigos. Entre nós, o “estado de necessidade”, a “legítima defesa”, o “estrito cumprimento de dever legal” e o “exercício regular de direito” (art. 23, incs. I, II e III). Em estado de necessidade, por exemplo, podem ser realizados vários fatos típicos: homicídio, aborto, lesões corporais, violação de domicílio, sigilo da correspondência, furto etc.

Especiais, são as justificativas específicas a determinadas figuras típicas e por isso previstas na parte especial dos códigos. As três justificativas enunciadas nos incisos I, II e III do art. 142, do CP, são especiais porque não se aplicam à generalidade dos crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria). Por expressa disposição do caput, só incidem relativamente aos crimes de injúria e difamação. A excludente do art. 128, II, do CP, só é aplicável a específica modalidade de delito contra a liberdade sexual, não a todas, pelo que recebe a classificação doutrinária de causa legal e especial de exclusão da ilicitude.

Quando não previstas pela lei, mas existentes no pensamento dos autores, as excludentes recebem a classificação de supralegais. O consentimento do ofendido serve de exemplo, e a respeito deste tema falaremos em outro artigo.

6 Comentários

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Dr. Carlos Otaviano, boa tarde. O senhor falou aí em Legítima Defesa. Tire-me uma dúvida: Se uma pessoa estiver sendo atacada e eu defende-la, neste caso é legítima defesa ou estado de necessidade? Digo: existe legítima defesa de terceiros?

Obrigado e um abraço. continuar lendo

Wagner meu prof de penal explicou que legítima defesa pode sim ser aplicada em favor de terceiros, quando o bem jurídico tutelado dele estiver sofrendo algum tipo de agressão iminente, atual e injusta. Já o estado de necessidade quando o bem jurídico tutelado estiver em perigo e também pode ser de terceiros . Na sua pergunta é legítima defesa o direito está sendo agredido injustamente, iminentimento continuar lendo

http://carlosotaviano.jusbrasil.com.br/artigos/148910894/legitima-defesa-de-terceiro continuar lendo

Prezado Wagner.
Obrigado pela sua indagação.
Sim, há legítima defesa de terceiro.
Baseia-se na solidariedade social. A ordem jurídica não poderia proibir uma manifestação de solidariedade em favor de quem esteja sendo injustamente agredido por outro. Quem intervém em favor de terceiro, vítima de agressão injusta, atua em favor do direito do agredido e na defesa da própria ordem jurídica.
Assim, se vejo na rua uma mulher sendo assaltada e atuo para fazer cessar o assalto à custa de alguns socos e pontapés no assaltante, as lesões corporais que daí resultem estarão justificadas à luz do direito penal, pela via da legítima defesa.
O art. 25 do CP é expresso: quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão a direito seu ou "de outrem" ...
Grande abraço,
Carlos Otaviano. continuar lendo

Por: Sizenando Naves dos Santos, advogado trabalhista, citando: Jus Navigandi nº 1428 (30.05.2007). http://jus2.uol.com.br
"Não posso admitir que prevaleça a tese sustentada no acórdão recorrido, no sentido de que a validade da denúncia pode ficar na dependência da prova a ser produzida. Não. A acusação da denúncia-libelo deve ser clara e precisa. O que dependerá de exame das provas é a procedência ou improcedência da ação penal, porque a denúncia não pode ser equiparada a uma promessa de acusação a ser concretizada inoportuna tempore". (STF. Recurso em Habeas Corpus nº 42.303-PR. Relator Ministro Pedro Chaves).
Não se pode deixar de salientar recente entendimento (5) manifestado pelo ilustre Ministro Gilmar Ferreira Mendes, no julgamento do Recurso Especial n. 466.343-SP, onde se atribui aos tratados internacionais que veiculem direitos humanos o status de norma supralegal. Portanto, se analisarmos por essa ótica, teríamos que a denúncia genérica, além de ofender regra constante do Código de Processo Penal, bem como princípios constitucionais, infringiria regra supralegal.
A mencionada supralegalidade, nobre leitor, nos termos do entendimento do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, significa que os tratados que veiculem direitos humanos teriam um lugar especial no plano hierárquico do ordenamento jurídico nacional: estariam acima da legislação ordinária (6). Portanto, a legislação ordinária nacional deverá ter uma dupla compatibilidade vertical. Deverá ser compatível à Constituição e aos Tratados e Convenções que veiculem direitos humanos.
5. Há outras três posições a respeito do status dos Tratados e Convenções que veiculem direitos humanos no ordenamento jurídico: os Tratados e Convenções contariam com status constitucional (Flávia Piovesan e Antônio Augusto Cançado Trindade); contariam com status supraconstitucional (defendida por Celso de Albuquerque Mello); estariam na mesma hierarquia da legislação ordinária (antiga posição do STF).
6. "Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana" (STF. Recurso Extraordinário nº 466.343-1. Voto Ministro Gilmar Mendes).
3. CONCLUSÃO:
Diante do exposto, outra conclusão não é possível senão a de que toda Denúncia Genérica, mesmo em casos de crimes societários, é flagrantemente ofensiva aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana, bem como ofensa aos artigos 8º, item 2, letra b, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), e 41 do Código de Processo Penal.
A Cláusula Supralegal é reconhecida pelo Direito Penal em Portugal e, no Brasil, deveria sê-lo, de acordo com ao citado Pacto. continuar lendo

Ademais:
“É irresistível a coação moral quando não pode ser superada senão com uma energia extraordinária e, portanto, juridicamente inexigível” (TACrSP, RT 501/382) .
Logo, se o agente praticou o ato em estado de depressão profunda, por exemplo, não há falar em ato antijurídico.
Em complemento ao comentário anterior quanto aos efeitos da cláusula supralegal. continuar lendo